关于组建房地产开发公司涉及土地问题的解决方案
至：各股东及管理层：
一、业务需求
根据前期调研，贵方的需求如下：
1、推算出**投资有限公司（以下简称B公司）**年**月至今应缴纳的税款和滞纳金；
2、推算出**置业有限公司（以下简称C公司）2012年12月至今应缴纳的税款和滞纳金；
3、计算出上述2个公司的股东转让其100%股份应缴纳的个人所得税；
4、对组建房地产开发公司（以下简称A公司）涉及的土地问题提出合理解决方案和税法依据；
二、方案设计
拿地阶段对于房地产企业来说，是一个非常重要的阶段。如将地产开发比作“万里长征”，那么土地获取就是第一个环节，也是最为重要的一个环节。房地产企业若想在税务筹划方面取得大而好的成功，应该在这个阶段勤下功夫。房地产企业的拿地方式千差万别，多种多样；主流的拿地方式归纳为：招拍挂、股权收购、在建工程转让、投资入股、合作开发、企业分立等等。
相比直接收购土地，股权收购除了在手续上更为简单，重要的还有税收上的“省事”，因为股权转让环节主要涉及企业所得税或个人所得税、印花税，不会涉及其他税收缴纳。如果，直接收购土地，除了所得税外，还将涉及大额增值税、土地增值税、契税。由于土地交易金额重大，将涉及大额税款，税款缴纳除了契税外，其他税收纳税义务人均为转让方。
根据贵方的实际情况，我们设计的是股权收购方式拿地，步骤如下:
1、由各合伙人在房地产开发所在地组建A公司；
2、A公司分别从B公司和C公司的股东收购其100%的股份；
3、由A公司和B公司以及C公司签订合作开发协议，共同开发房地产；
三、法律依据
1、不违反《公司法》规定
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”；第一百三十八条规定：“股份有限公司股东持有的股份可以依法转让”；第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。
根据上述规定，股权可以依法自由转让，土地使用权可以作价出资，出资之后即成为公司股份相对应的资产。既然股权可以转让，那么股权所对应的土地使用权益当然由股权受让人所享有。
我国《公司法》对股权转让的限制仅规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”、“在同等条件下，其他股东有优先购买权”，以及国有股权转让、涉外股权转让要经政府主管部门批准等，并未禁止涉及土地使用权的股权转让。因此，《公司法》对股权转让除作了程序性限制外，对以股权转让形式达到控制公司名下的土地使用权未作限制，更未禁止。
以股权转让形式达到控制公司名下的土地使用权的受让人，主要是通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权，公司股东虽发生了变化，但土地使用权并未发生流转，仍登记在具有独立法人人格的公司名下，在性质上仍属于股权转让，并非土地使用权转让，该股权转让行为，并未违反《公司法》的规定。受让人对公司名下土地的控制、使用或开发，乃系公司的正常经营行为。
2、不违反《土地的管理法》、《城市房地产管理法》规定
根据法律规定，房地产开发企业的开发用地只能是国有土地，主要通过出让和转让两种方式取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，以出让方式取得的土地使用权可以再转让，但对土地使用权转让规定了一定的限制条件。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按约已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按约进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。
以股权转让形式，股权受让方达到控制公司名下的土地使用权，是否规避了国家对房地产业的上述监管规定？如果土地确实未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，不符合土地使用权转让的条件。但是由于以股权转让形式达到间接控制公司名下的土地使用权的性质属股权转让，并非土地使用权转让，因而不涉及《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权不得转让的相关规定。
因此，《土地管理法》、《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》并未禁止通过股权转让形式达到控制土地使用权。
因此，未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。所以不能收吸收合并，只能采用合作开发。
四、税款计算
对于B公司和C公司而言，将其股东的股权转让给A公司，A公司持有B公司和C公司100%股权，并间接持有该土地。
由于股东主要分为企业和自然人，而转让价格分为平价转让、折价转让和溢价转让。基于此，在直接股权转让中，主要涉及转让方B公司和C公司的个人所得税、印花税以及受让方A公司的印花税。
1、个人所得税
经查B公司的股东分别为**占**%股权，**占*%股权；C公司的股东分别为**占*%，**占*%；转让方股东均为自然人，其个人所得税按照“财产转让所得”税目以20%的税率计算。
为避免纳税人以平价或不合理低价转让股权逃避缴纳税款，国家出台《股权转让所得个人所得税管理办法》(国家税务总局公告2014年第67号)明确了自然人转让股权计税依据明显偏低的税务处理的相关依据。
“第四条 个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。
合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。
第五条 个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。
第六条 扣缴义务人应于股权转让相关协议签订后5个工作日内，将股权转让的有关情况报告主管税务机关。
被投资企业应当详细记录股东持有本企业股权的相关成本，如实向税务机关提供与股权转让有关的信息，协助税务机关依法执行公务。”
综上，B公司财产转让所得=股权转让收入-股权原值-合理费用
税务机关将会视为股权转让收入明显偏低，按核定股权转让收入计算个人所得税，依据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》：“
第十二条 符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低:
（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；
（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；
（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；
（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；
（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；
（六）主管税务机关认定的其他情形。
第十四条 主管税务机关应依次按照下列方法核定股权转让收入:
（一）净资产核定法
股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。
被投资企业的土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产占企业总资产比例超过20%的，主管税务机关可参照纳税人提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告核定股权转让收入。
6个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次股权转让收入。
（二）类比法
1.参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入核定；
2.参照相同或类似条件下同类行业企业股权转让收入核定。
（三）其他合理方法
主管税务机关采用以上方法核定股权转让收入存在困难的，可以采取其他合理方法核定。”
依执行经验，税务机关普遍采用净资产核定法，按股权对应的净资产份额10%核定。（具体金额要查看股权转让上月的财务报表或税务机关认可的公允价值）。
C公司财产转让所得=股权转让收入-股权原值-合理费用
根据《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）的规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。
自然人股东转让股权按照“财产转让所得”缴纳个人所得税，而根据《个人所得税法》第三条的规定，“财产转让所得”的税率是20%。
2、印花税
《中华人民共和国印花税暂行条例》第二条下列凭证为应纳税凭证：
（二）产权转移书据；
印花税暂行条例附件：印花税税目税率表
税目：产权转移书据；纳税义务人：立据人；
范围：包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术使用权等转移书据；
税率：按所载金额万分之五贴花；
3、土地增值税
在股权转让问题上，土地增值税上一直存在不少争议，部分税务机关参照《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）文件对此征收土地增值税；也有部分地方税务机关认为该文件专发广西，仅针对特定案例，不具有普遍适用性；
《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应依照本条例缴纳土地增值税”。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第二条规定：“条例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建筑物及其他附着物并取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承，赠与方式无偿转让房地产的行为。”
根据土地增值税相关规定，只有涉及房地产转让行为，才属于土地增值税应税范围，由于股权转让并不导致土地使用权的转让，《公司法》第四条规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”。所以说土地使用权，只要公司权属没发生变更，则仍属于公司资产，股东没有直接处置权和所有权。
现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，股权转让不涉及土地增值税，也并未造成土地增值税流失。
综上，我国土地使用权的主体，包括公司、企业、其他组织和个人（自然人），在拥有土地资产的公司中，股权转让必然涉及公司土地使用权相关权益的转移。对于这种股权转让涉及公司土地使用权份额变更，是否界定为土地使用权转让行为，相关法律法规没有明确的规定，更没有明令禁止此类性质的股权转让，所以有一定的不确定性。
4、增值税
个人转让一般公司股权不属于增值税的征收范围，不征收增值税。
五、B公司*年*月至今应缴纳的税款和滞纳金
另附文件
六、C公司*年*月至今应缴纳的税款和滞纳金
另附文件
以上方案是基于我们现有的资料和交流所作出的，因资料收集不全和信息掌握不及时，可能会影响方案的质量，我们出具的管理建议书只向贵公司的管理层、提供参照依据，不作其他用途。
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中国 鄂尔多斯 | 二〇二一年*月**日 |
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